互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展為傳統(tǒng)食品行業(yè)在支付、配送等環(huán)節(jié)的革新創(chuàng)造了條件。未來(lái)，食品行業(yè)將有很多“新玩法”。本文作者希望以自己專業(yè)的行政法法律分析，幫助大家了解這個(gè)機(jī)遇與挑戰(zhàn)并存的行業(yè)的行政監(jiān)管。舉一以反三，相信其他行業(yè)的創(chuàng)業(yè)者也能從此文有所獲益。

1 機(jī)遇與風(fēng)險(xiǎn)并存

近年來(lái)，隨著用戶紅利逐漸累積，電商巨頭紛紛在線下尋找食品行業(yè)的新機(jī)會(huì)，而互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展也為傳統(tǒng)食品行業(yè)在支付、配送等環(huán)節(jié)的革新創(chuàng)造了條件。

未來(lái)，食品行業(yè)將有很多“新玩法”。但過(guò)去的經(jīng)驗(yàn)告訴我們：“人跡罕至”的領(lǐng)域雖然可能蘊(yùn)含誘人的商業(yè)機(jī)會(huì)，但往往也因?yàn)?ldquo;游戲規(guī)則”的缺位或模糊而面臨難以預(yù)期的法律風(fēng)險(xiǎn)。

一些看起來(lái)新鮮的業(yè)態(tài)，其實(shí)已經(jīng)落入現(xiàn)有的監(jiān)管制度中。如“共享睡眠艙”項(xiàng)目——經(jīng)營(yíng)者在公共區(qū)域放置膠囊公寓，為消費(fèi)者提供休息場(chǎng)所，并計(jì)時(shí)收費(fèi)。去年一年，多地“共享睡眠艙”項(xiàng)目迅速開業(yè)，又迅速被叫停。這些被叫停的項(xiàng)目存在消防等重大安全隱患，在性質(zhì)上可能被歸入旅館經(jīng)營(yíng)中的鐘點(diǎn)房業(yè)務(wù)，而經(jīng)營(yíng)鐘點(diǎn)房業(yè)務(wù)需獲得旅館業(yè)許可證，這些項(xiàng)目無(wú)一獲得行政許可。在被叫停后，企業(yè)前期投入化為烏有。

而已有的法律規(guī)定對(duì)于創(chuàng)新的商業(yè)模式往往難以一一涵蓋。對(duì)于尚未被納入監(jiān)管的新業(yè)態(tài)，在發(fā)展之初，可能面臨著合法與違法之爭(zhēng)。當(dāng)新業(yè)態(tài)逐漸發(fā)展，傳統(tǒng)行業(yè)從業(yè)者的利益會(huì)受到影響，伴隨新業(yè)態(tài)的風(fēng)險(xiǎn)也逐漸展露。多方聲音會(huì)要求監(jiān)管部門將其納入規(guī)制范圍。如果監(jiān)管部門不考慮新業(yè)態(tài)的創(chuàng)新性，直接將其納入傳統(tǒng)業(yè)態(tài)進(jìn)行規(guī)制，新業(yè)態(tài)將面臨巨大的整改成本，同時(shí)其相比于傳統(tǒng)業(yè)態(tài)的優(yōu)勢(shì)會(huì)被削弱。而如果監(jiān)管部門考慮新業(yè)態(tài)的獨(dú)特性，為其量身定做新的監(jiān)管方式，新業(yè)態(tài)也需要明確監(jiān)管紅線。

了解行政監(jiān)管，有助于企業(yè)甄別項(xiàng)目，在立項(xiàng)階段避免違法成本；在執(zhí)行階段，企業(yè)可以通過(guò)對(duì)項(xiàng)目的法律模式進(jìn)行設(shè)計(jì)，節(jié)省執(zhí)行的法律成本；而如果未來(lái)企業(yè)面臨新的法律規(guī)則制定，也可以更有針對(duì)性地發(fā)出自己的聲音。

后文將對(duì)食品行業(yè)現(xiàn)有的“新玩法”在行政法的框架內(nèi)進(jìn)行分析，希望有助于大家理解食品行業(yè)的行政監(jiān)管。

2 “共享廚房”的行政監(jiān)管分析

網(wǎng)上下單，配送到家等創(chuàng)新，為用戶提供了更便捷的服務(wù)，但并未改變食品經(jīng)營(yíng)的法律性質(zhì)。但這些創(chuàng)新也會(huì)為企業(yè)帶來(lái)新的義務(wù)，比如保護(hù)用戶信息的義務(wù)，線上廣告的審查義務(wù)等。

本文主要分析的是，處于現(xiàn)有行政法律制度“模糊地帶”的食品行業(yè)新業(yè)態(tài)。一個(gè)有意思的例子是在超市內(nèi)設(shè)置的“共享廚房”，即超市在營(yíng)業(yè)場(chǎng)地內(nèi)提供場(chǎng)地、廚具、調(diào)料等，消費(fèi)者在超市購(gòu)買生鮮產(chǎn)品后，可以使用超市提供的廚房進(jìn)行烹飪、用餐。不同于在超市內(nèi)設(shè)置餐廳，后者還是傳統(tǒng)的餐飲服務(wù)提供者，需要獲得食品經(jīng)營(yíng)許可證。在超市內(nèi)設(shè)置“共享廚房”是否屬于餐飲經(jīng)營(yíng)，是否需要獲得食品經(jīng)營(yíng)許可證？

有觀點(diǎn)認(rèn)為，消費(fèi)者僅僅是借用超市場(chǎng)地及工具進(jìn)行烹飪，烹飪后的食品也未進(jìn)行再次售賣，超市并不構(gòu)成經(jīng)營(yíng)餐飲，無(wú)需額外申請(qǐng)?jiān)S可。另有人認(rèn)為，“共享廚房”事關(guān)食品安全，超市必須有相應(yīng)的資質(zhì)，并且需要承擔(dān)維護(hù)食品安全的義務(wù)，需要監(jiān)管部門對(duì)其進(jìn)行管理。

《中華人民共和國(guó)食品安全法》（下稱食品安全法）第三十五條規(guī)定，國(guó)家對(duì)食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)實(shí)行許可制度。從事食品生產(chǎn)、食品銷售、餐飲服務(wù)，應(yīng)當(dāng)依法取得許可。這三組概念中，與“共享廚房”最相近的是餐飲服務(wù)。“共享廚房”是否需要取得許可，首先要看其是否屬于餐飲服務(wù)提供者。

食品安全法在2015年進(jìn)行過(guò)修訂，但修訂前后，均未對(duì)“食品生產(chǎn)”“食品銷售”和“餐飲服務(wù)”的概念進(jìn)行定義。根據(jù)《食品經(jīng)營(yíng)許可管理辦法》，從事餐飲服務(wù)活動(dòng)，需要獲得食品經(jīng)營(yíng)許可證，同樣，該辦法也未對(duì)餐飲服務(wù)進(jìn)行定義。

在《食品經(jīng)營(yíng)許可管理辦法》施行前，規(guī)制餐飲服務(wù)活動(dòng)的是《餐飲服務(wù)許可管理辦法》，其附則中對(duì)餐飲服務(wù)進(jìn)行了定義：餐飲服務(wù)，指通過(guò)即時(shí)制作加工、商業(yè)銷售和服務(wù)性勞動(dòng)等，向消費(fèi)者提供食品和消費(fèi)場(chǎng)所及設(shè)施的服務(wù)活動(dòng)。從全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)對(duì)食品安全法的條文解讀來(lái)看，2015年修訂的食品安全法對(duì)餐飲服務(wù)的定義，沿襲的是上述《餐飲服務(wù)許可管理辦法》中的規(guī)定。

從上述定義來(lái)看，餐飲服務(wù)需同時(shí)向消費(fèi)者提供食品和消費(fèi)場(chǎng)所及設(shè)施。而“共享廚房”僅向消費(fèi)者提供消費(fèi)場(chǎng)所及設(shè)施，食品由消費(fèi)者自行購(gòu)買及烹飪，并不完全滿足餐飲服務(wù)的構(gòu)成要件，不屬于傳統(tǒng)意義上的餐飲服務(wù)提供者。

而2017年原國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理總局發(fā)布的《網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)食品安全監(jiān)督管理辦法》規(guī)定，入網(wǎng)餐飲服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)具有實(shí)體經(jīng)營(yíng)門店并依法取得食品經(jīng)營(yíng)許可證。通過(guò)網(wǎng)絡(luò)送餐提供食品的網(wǎng)絡(luò)餐飲經(jīng)營(yíng)者，僅向消費(fèi)者提供了食品，而消費(fèi)者并未享受其消費(fèi)場(chǎng)所及設(shè)施，這與傳統(tǒng)的餐飲服務(wù)也有區(qū)別?！毒W(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)食品安全監(jiān)督管理辦法》擴(kuò)充了餐飲服務(wù)的內(nèi)涵。

進(jìn)一步，是否可以認(rèn)為，關(guān)于餐飲服務(wù)的定義，法律因其滯后性，產(chǎn)生了嗣后漏洞。一些本應(yīng)納入餐飲服務(wù)進(jìn)行監(jiān)管的新業(yè)態(tài)，因法律的漏洞，而游離于監(jiān)管之外。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，餐飲服務(wù)與食品加工在具體行為上更為類似，而食品經(jīng)營(yíng)、食品生產(chǎn)的分類存在缺陷，在存在缺陷的分類基礎(chǔ)上建立行政許可制度，可能會(huì)因許可規(guī)制的范圍與指向不清，風(fēng)險(xiǎn)較高的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)因基本定位的模糊性而沒有得到應(yīng)有的限制。

根據(jù)行政許可制度的目的，直接關(guān)系人身健康的特定活動(dòng)，可以設(shè)置行政許可。“民以食為天”，食品行業(yè)從古至今都關(guān)系著人群的生命健康。隨著食品種類不斷豐富，加工方式不斷更新，生產(chǎn)鏈與供應(yīng)鏈日益復(fù)雜，食品行業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)種類變多，食品安全事故的波及面變廣。食品行業(yè)在現(xiàn)代社會(huì)是具有高風(fēng)險(xiǎn)的，需要優(yōu)先治理的領(lǐng)域。餐飲服務(wù)屬于食品行業(yè)的一部分。餐飲經(jīng)營(yíng)實(shí)行許可制度，餐飲服務(wù)提供者需有相應(yīng)的資質(zhì)。并且，國(guó)家對(duì)餐飲經(jīng)營(yíng)的事前許可、運(yùn)營(yíng)過(guò)程中的監(jiān)管控制都有一套完整的、嚴(yán)格的要求。原衛(wèi)生部發(fā)布的《餐飲服務(wù)食品安全操作規(guī)范》，對(duì)餐飲服務(wù)的場(chǎng)所、原料貯存、加工過(guò)程、人員管理等方面有詳細(xì)的要求，其對(duì)餐飲服務(wù)功能區(qū)域的劃分如下圖所示：

《餐飲服務(wù)食品安全操作規(guī)范》通過(guò)對(duì)不同的功能區(qū)域設(shè)置不同的要求，來(lái)達(dá)到保障食品安全的目的。“共享廚房”具有上圖中藍(lán)色區(qū)域的功能，也具備這些區(qū)域?qū)?yīng)的風(fēng)險(xiǎn)——餐具清潔不到位的風(fēng)險(xiǎn)、交叉污染風(fēng)險(xiǎn)等。

新的業(yè)態(tài)也會(huì)帶來(lái)新的問(wèn)題。入網(wǎng)餐飲服務(wù)相比于傳統(tǒng)的餐飲服務(wù)，在配送環(huán)節(jié)存在更高的風(fēng)險(xiǎn)。因此，《網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)食品安全監(jiān)督管理辦法》對(duì)入網(wǎng)餐飲服務(wù)的配送環(huán)節(jié)提出了一系列的要求。而“共享廚房”中，消費(fèi)者代替了廚師的角色，經(jīng)營(yíng)者無(wú)法對(duì)消費(fèi)者的健康狀況進(jìn)行判斷并進(jìn)行挑選，在廚具與餐具的清潔、消毒方面，經(jīng)營(yíng)者需要更加謹(jǐn)慎。并且，普通消費(fèi)者缺乏烹飪的專業(yè)知識(shí)，對(duì)烹飪工具的使用、食材的加工方面也需要人進(jìn)行指導(dǎo)。

“共享廚房”雖然并未完全滿足傳統(tǒng)餐飲服務(wù)的構(gòu)成要件，但具有與餐飲服務(wù)相似的風(fēng)險(xiǎn)。為了保障食品安全，國(guó)家有理由對(duì)其進(jìn)行監(jiān)管。并且，如果“共享廚房”在運(yùn)營(yíng)過(guò)程中，確實(shí)出現(xiàn)了危害消費(fèi)者健康的事故，可能會(huì)加快其被納入許可規(guī)制的進(jìn)程。

雖然目前監(jiān)管部門對(duì)于“共享廚房”是否應(yīng)納入許可規(guī)制無(wú)明確意見。但要提醒大家的是，食品安全是重中之重，一些“雷區(qū)”需要注意；對(duì)于一些法律規(guī)定中的安全保障措施，也可以提前“預(yù)習(xí)”。如果超市在“共享廚房”場(chǎng)所內(nèi)免費(fèi)提供涼菜及自制飲料，會(huì)構(gòu)成超范圍經(jīng)營(yíng)。涼菜及自制飲料屬于食品經(jīng)營(yíng)許可中要求資質(zhì)較高的項(xiàng)目，需要有單獨(dú)的制作空間及嚴(yán)格的衛(wèi)生條件，故監(jiān)管部門對(duì)其格外重視。食品安全法規(guī)定了食品經(jīng)營(yíng)企業(yè)需要建立保證食品安全的規(guī)章制度，如果超市設(shè)置“共享廚房”，可以考慮制定“共享廚房”的安全管理制度，并配備具有健康證的人員對(duì)其安全衛(wèi)生進(jìn)行管理。企業(yè)還可以考慮將“共享廚房”設(shè)置成“單間”的模式，即設(shè)置多個(gè)小隔間，每個(gè)隔間一次僅能容納一組消費(fèi)者進(jìn)行使用，減少消費(fèi)者使用同一廚具、場(chǎng)所產(chǎn)生的交叉污染風(fēng)險(xiǎn)。這種模式雖然不能完全避免被定義為提供餐飲服務(wù)，但能增加安全性，與傳統(tǒng)餐飲服務(wù)進(jìn)行區(qū)別。

“共享廚房”的例子只是方便大家理解監(jiān)管的思路，而非對(duì)“共享廚房”的前景進(jìn)行判斷和預(yù)測(cè)。

3 知己知彼，穩(wěn)步前進(jìn)

如果你有了新的idea，首先，應(yīng)當(dāng)甄別它的合法性。如果有人告訴你，他找到了一個(gè)非常好的項(xiàng)目，通過(guò)發(fā)行加密虛擬貨幣，能達(dá)到年化利率200%甚至2000%，那么，刑法第二百二十四條請(qǐng)先了解一下。

而如果經(jīng)過(guò)考量后，新提出的商業(yè)模式確實(shí)不會(huì)觸犯刑法，但運(yùn)行過(guò)程中可能會(huì)有公共安全風(fēng)險(xiǎn)、涉及自然環(huán)境保護(hù)等方面問(wèn)題，那可能會(huì)落入現(xiàn)有的行政許可制度中，需要厘清相應(yīng)的行政法義務(wù)。

如果商業(yè)模式在現(xiàn)行行政法制度中無(wú)法找到完全對(duì)應(yīng)的監(jiān)管，說(shuō)明這個(gè)商業(yè)模式確實(shí)很新，但也請(qǐng)做好安全保障工作，明確不能踩的“雷區(qū)”。 同時(shí)，企業(yè)也應(yīng)做好產(chǎn)品的法律設(shè)計(jì)。新領(lǐng)域存在諸多的不確定性，反而更要在運(yùn)營(yíng)成本中考慮法律成本。

食品行業(yè)具有高風(fēng)險(xiǎn)性，監(jiān)管部門與企業(yè)都承擔(dān)著保障食品安全的責(zé)任，知己知彼，才能穩(wěn)步前進(jìn)。

編輯：foodqm

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